文：北京市门头沟区人民法院
今年年初，新型冠状病*肺炎疫情席卷中国，疫情防控工作空前严密，线下餐饮、酒店等服务行业受到严重的冲击，大量员工无工可返，而在线生鲜电商却面临着网购订单暴涨带来的“用工荒”难题，捡货员、打包员、骑手等人手紧缺。由此，线下餐饮等行业与在线生鲜电商等行业之间的“共享员工”模式应运而生，并渐渐在物流、制造等行业推广开来。
“共享员工”模式盘活了部分行业的赋闲劳动力，但也对传统的劳动关系及劳务派遣形式形成了冲击，此种用工形式的法律性质是什么，“共享员工”的劳动报酬、社会保险、工伤待遇等权益如何得到保障，出现劳动纠纷怎么办等等问题也将随之而来。为此，北京市门头沟区人民法院有针对性地开展专项调研，对“共享员工”模式下的法律风险及防范进行分析研判，并在此基础上提出建议，起草了白皮书，为广大企业及“共享员工”提供有益参考。
一
“共享员工”模式的类型呈现及特点“共享员工”主要是指企业将一定时间内闲置的人力资源调配至具有需求缺口的企业，以降低输出企业人力成本、提高输入企业生产能力、确保待岗员工获得报酬的用工模式。面临新冠肺炎疫情引发的节后复工复产困境，“共享员工”模式顿时成为一种风潮并相继为餐饮、商超、文娱、影院、汽车租赁等行业采用，甚至有可能引领未来灵活用工的新趋势。根据相关机构评估，年至年，中国灵活用工市场的复合年均增长率将高于23%。“共享员工”模式具有以下优势：减轻了输出企业停工期间向“共享员工”支付工资的资金压力；解决了疫情期间输入企业用工不足的问题；保障了“共享员工”的生活收入。该用工模式虽然符合疫情防控期间关于提倡企业采取灵活用工方式的精神，但其隐藏的法律问题不容忽视。1.用工模式复杂多样，法律性质认定有困难。“共享员工”模式，属于劳动资源流动管理的范畴，并不是既有的法律概念，在现行用人单位和劳动者均为单一主体模型的法律框架下，涉及输出企业与输入企业、员工与输出企业和员工与输入企业三个层面的法律关系，性质认定较为困难。除此之外，各企业“共享员工”的方式比较混乱，进一步增加了法律性质的认定难度。目前主要有三种模式，一种是直接派遣型，输出企业与输入企业直接达成合作协议，输出企业直接将待岗职工派遣至输入企业，由输入企业支付相应的劳务报酬，比如盒马鲜生与云海肴间的员工共享模式；一种是双重劳动关系型，输出企业与输入企业沟通后，或待岗职工直接与输入企业沟通，由输入企业与待岗职工签署短期劳动合同，并支付劳动报酬，比如超市发发布的共享模式；一种是平台加盟型，见于各类共享经济平台，输出企业的待岗职工直接以个人名义与各类平台建立起劳务关系，或者由输出企业统一在平台上为员工报名临时“转行”等，比如阿里推出的“蓝海”就业共享平台。2.用工主体呈多重性，员工权益保障存风险。从“共享员工”相关实践看，该用工模式客观上产生两个用人单位与同一名劳动者之间的复杂关系，一定程度上导致责任归属的不确定性，由此带来的劳动关系的认定风险、工伤赔偿风险、社会保险缴纳等问题都可能给员工的合法权益造成不利影响。工伤认定方面，由于“共享员工”在输入企业工作期间，与输出企业的劳动关系处于持续状态，输入企业仅支付工资不承担社保，如在输入企业受到工伤事故伤害，劳动保障部门以缴纳社保主体与用工主体不一致而驳回工伤认定的风险很大。社会保险缴纳方面，按照有关规定，“共享员工”新型用工形式下的社保缴纳主体只能为输出企业。在输出企业支付基本生活费，输入企业支付劳务费的模式下，输出企业因其支付的工资较低，在缴纳社保时通常以最低标准作为缴费基数，而输入企业虽然支付的劳务费较高，却不缴纳社保，则“共享员工”面临因社保缴费基数低而影响将来养老保险待遇的风险。此外，“共享员工”在输入企业工作期间的工资计算发放、工作年限计算，以及退回“共享员工”时应否获得经济补偿金等事项，均尚无法律依据，在有关主体对上述问题的相关约定欠缺合法性和合理性时，“共享员工”相关权益较难得到充分保障，甚至会引发群体性纠纷。3.权重分担模糊不清，员工规范管理有挑战。一方面，在员工共享期间，“共享员工”模式同时存在两个用工单位，用工管理权在员工共享期间如何分配和行使，关切员工管理的规范性和效率。如对违纪行为以哪方用工单位的规章制度为依据进行处罚、由谁处罚，员工请病假应当向谁申请，谁支付病假工资，医疗期如何计算等。特别是在“共享员工”与输入企业签订劳务合同的情况下，基于劳务合同双方主体的平等地位，输入企业不能依据规章制度对员工进行监督管理。反之，若企业对劳动者提供劳务的过程进行指挥控制，如培训考核、奖励惩戒等，双方主体的从属关系凸显，或者劳动者的工作内容明显具备持续性和长期性，则容易被认定为与劳动者建立事实劳动关系，进而承担一系列用工主体责任。另一方面，员工共享期满，在输出企业复工后,“共享员工”拒绝返回原工作岗位则应如何处理，该人员流失风险如何予以避免和合理分配，均对用工单位的人员管理提出挑战。4.共享平台开始显现，有效监管规制待跟进。截至目前，阿里和喔趣科技已经分别推出了自己的灵活用工平台，专门针对有闲置人员和用工需求的企业提供对接服务，并初具规模，而与共享平台的社会治理相匹配的监管机制尚未跟进建立；虽然“共享员工”模式表面上看起来是特殊时点下催生出的灵活用工方式，但却顺应了共享经济兴起背景下灵活用工的大趋势。在传统“企业+员工”的标准劳动关系模式外，“平台+个人”的非标准劳动关系模式将逐渐兴起，而多种多样的灵活用工形式所表现出来的去组织化、隶属性弱化、工作时间碎片化、工作地点非固定化等等，已经大大超出了传统劳动法对这些问题适用强制性规范的范围，亟需法律的及时
